As três jovens universitárias de Bauru que publicaram um vídeo preconceituoso onde fazem comentários jocosos a respeito de uma colega de sala, de mais de 40 anos, considerando imprópria sua idade para estar em uma sala de aula universitária, abandonaram o curso após ter sido instaurado um procedimento disciplinar pela universidade.

Da mesma forma que o ambiente universitário, o ambiente de trabalho pode ser um local de atitudes preconceituosas, competindo ao empregador adotar medidas que impeçam a discriminação injusta, criar canais de denúncias e assegurar-se de punir disciplinarmente todos os envolvidos. Mas isso não é tão simples.

Tão comum quanto a discriminação entre colegas de trabalho, é a discriminação da própria empresa empregadora que, desde a contratação, estabelece critérios impróprios de qualificação dos candidatos para a vaga.

Uma sociedade que pretende ser livre, justa e solidária, promovendo o bem de todos, sem preconceitos de qualquer tipo, inclusive em razão da idade (art. 3º, I e IV, CF/88), deve ser firme na garantia da dignidade humana e na valorização do trabalho (art. 1º, III e IV, CF/88).

Não por acaso, o legislador tratou de reforçar a isonomia não só em sentido formal, mas também material e como medida de reconhecimento, em uma série de dispositivos (art. 3º, IV; art. 5º, caput, incisos I; art. 7º, caput e XXII, XXX, etc.).

Dentro do mesmo encadeamento lógico de ideais, deve o direito de propriedade observar sua função social, a valorização do trabalho e o princípio da neutralidade, abstendo-se o empregador de praticar quaisquer atos discriminatórios, já que os direitos fundamentais se aplicam, inclusive, entre particulares.

Especificamente em relação à pessoa idosa, o legislador constituinte tratou de demonstrar especial atenção ao estabelecer que é dever da família, da sociedade e do Estado ampará-los, assegurando sua participação na comunidade (incluindo-se aí o direito ao trabalho, nos termos do art. 6º, CF/88), e defendendo sua dignidade e bem-estar (art. 230, CF/88), tendo sido regulamentada a referida proteção, à nível legal, pelo Estatuto da Pessoa Idosa (Lei 10.741/2003), na mesma linha de pensamento do ordenamento internacional, conforme a Recomendação nº 162 da OIT, o Princípios das Nações Unidas para as Pessoas Idosas de 1991 e Convenção Interamericana sobre a Proteção dos Direitos Humanos dos Idosos,

Não há dúvidas que prevalece o entendimento de que a condução da atividade empresarial incumbe aos dirigentes da pessoa jurídica, organizando-a e escolhendo os empregados com quem contar, havendo, inclusive, direito de dispensar imotivadamente trabalhadores (a despeito do art. 7º, I, CR/88).

Contudo, mesmo atos tipicamente lícitos convertem-se em ilícitos quando quem o pratica exorbita os limites do direito exercido, configurando-se abuso de direito (art. 187, C.C.). E os direitos fundamentais, incluindo-se aí o direito à não discriminação, estabelecem rígidos contornos ao espaço de atuação do empregador.

Alguns aspectos que são analisados em debates judiciais sobre a discriminação por idade são: a) a importância do fator idade na relação com o objetivo empresarial declarado do empregador; b) como o empregador definiu a idade dos candidatos com precisão e o aplicou de forma justa e precisa, realizou treinamento aos gerentes e supervisores receberam orientação ou treinamento sobre como evitar a discriminação; c) o empregador deve limitar o poder discricionário dos responsáveis pelas contratações para avaliar os funcionários subjetivamente; d) a medida em que o empregador avaliou o impacto adverso de sua prática de emprego em trabalhadores mais velhos; e e) o grau do dano aos indivíduos dentro da faixa etária protegida, em termos tanto da extensão da lesão quanto do número de pessoas adversamente afetadas, e até que ponto o empregador tomou medidas para reduzir os danos.

Essa é a principal característica do Estado Democrático de Direito que, sepultando a ótica puramente legalista do positivismo da primeira metade do Século XX, reconhece o resgate dos valores e da moral no Direito, estabelecendo a Dignidade da Pessoa Humana como valor fundamental e epicentro de todo o ordenamento jurídico.

Nessa ótica, eventuais práticas que confiram tratamentos diferenciados a grupos de trabalhadores só têm respaldo constitucional quando o fazem a título de extrema necessidade ou quando pretendem incluir grupo minoritário (ações afirmativas).

Não se tolera, portanto, quaisquer práticas discriminatórias, ainda que amparadas em direito alegadamente potestativo do empregador, por ofensa direta à dignidade humana, ao princípio da neutralidade e ao direito à não-discriminação. Nesse sentido, inclusive, a Lei n. 9.029/95, que considera crime a discriminação na contratação de trabalhadores.

Portanto, o objetivo de se coibir a discriminação por idade é promover o emprego com base na capacidade do candidato e não em sua idade; proibir a discriminação arbitrária por idade no emprego; ajudar os empregadores e os trabalhadores a encontrar formas de resolver os problemas decorrentes do impacto da idade no emprego.